内容提要：本文主要研究当前行政监察工作应如何与时俱进，将监督理念和监督方式从过去专注具体行政行为是否腐败，转向对抽象行政行为运作过程和效果的整体控制，通过依法发挥监察机关的职能作用，建立规章和其他规范性文件起草、审查、监督“三位一体”的制约监督机制，增强行政监察的及时性和有效性，实现廉政建设和效能建设由治标转向治本，从源头上预防和治理腐败。本课题经专家组讨论定稿后，为提高该研究成果的科学含量和应用价值，使之上升为决策性、规范性和指导性文件，经领导批准，市监察局将其作为厦门市政协提案提交市政府研究，并以此研究成果为基础，市监察局草拟了《厦门市行政机关工作人员行政过错责任追究暂行办法（草案）》，明确将抽象行政过错行为纳入本办法的责任追究范围。目前，该办法已经市政府常务会议讨论通过，即将以政府令颁布实施。
抽象行政行为是指行政机关制定和发布普遍性行为规范的行为，包括行政立法和制定其他规范性文件行为。相对于具体行政行为而言，抽象行政行为具有对象的非特定性、效力的未来性和规范的反复适用性等特点，行政机关通过行使抽象行政行为而制定的规章和其他规范性文件，是实施具体行政行为的依据。从廉政建设和效能建设的角度看，具体行政行为表现出的乱作为和不作为往往是个体性问题，而抽象行政行为表现出的乱作为和不作为则是集团性问题，往往是滋生个体性腐败的源头。因此，要促进廉政建设，提高行政效能，就必须通过制度创新，建立规章和其他规范性文件起草、审查、监督“三位一体”的制约监督机制，把防治腐败寓于各项改革发展的重要政策措施之中，从源头上预防和治理腐败。
一、对抽象行政行为实施监察是廉政建设和效能建设由治标转向治本的客观要求
监察机关作为政府系统专施行政监督的职能机关，对政府部门行使抽象行政行为实施监察，是当前行政监察工作与时俱进，将监督理念和监督方式从专注具体行政行为是否腐败，转向对抽象行政行为运作过程和效果的整体控制，是廉政建设和效能建设由治标转向治本的发展方向和客观要求。
(一)对抽象行政行为实施监察，是法律赋予监察机关的工作职责。《行政监察法》第二条和第二十三条第二项规定，监察机关是人民政府行使监察职能的机关，依法对国家行政机关的行政行为(包括具体行政行为和抽象行政行为)实施监察。监察机关对本级人民政府所属部门和下级人民政府作出的决定、命令、指示违反法律、法规或者国家政策，应当予以纠正或者撤销。《行政监察法实施条例》第二十一条规定对该法第二十三条第二项作了进一步解释，称“本级人民政府所属部门和下级人民政府作出的决定、命令、指示违反法律、法规或者国家政策，应当予以纠正或者撤销”的情形，是指决定、命令、指示的内容同法律、法规、规章相抵触，或者其发布超越法定职权或者违反法律、法规、规章规定程序。因此，监察机关对抽象行政行为实施监察是法律赋予监察机关的工作职责。
(二)对抽象行政行为实施监察，是由其本身的特征及所处的地位决定的。具体行政行为的实施对象是行政管理相对人，具有个体性，其效力及所带来的影响仅限于局部，即使政府部门工作人员在实施具体行政行为时存在乱作为或不作为现象，尚可通过相应的救济途径来减少行政机关对行政管理相对人造成的损失。从某种程度上说，违法实施具体行政行为所造成的危害结果是相对较小的。而抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用效力不止一次，加之层次较多、范围较广，因而产生的影响远远大于具体行政行为。一旦政府部门行使抽象行政行为存在乱作为或不作为现象，就会给众多人造成损失，引发严重的社会后果。正是由于抽象行政行为本身所具有的特征及所处的地位，决定了其比具体行政行为更具有危险性和破坏力，对其实施有效的监察不仅是十分有必要，而且更具有战略性和全局性。
(三)对抽象行政行为缺乏监督，使规章和其他规范性文件制定权被滥用问题日益严重。目前，监督抽象行政行为的主体主要有上级政府、地方人大和同级监察机关，但上述主体均因缺少有效监督的程序规则和可操作性制度而使规章和其他规范性文件，特别是规章以下的规范性文件制定权仍处于监督的盲区。一些行政主体在行使抽象行政行为时，没有站在群众利益的高度衡量各种关系，没有将社会共同利益摆在应有的位置，甚至没有去考虑行使抽象行政行为所调整的社会关系能否健康发展，而是以地方和部门利益为轴心，在行使抽象行政行为时对本地区、本部门作出特殊的利益安排，随意增加自身的权限，推卸应负的责任和义务，使权力与利益的结合日益紧密，权力与责任的脱钩日益严重，政府各部门之间遇到利益相互争夺，遇到事故和责任相互推委、扯皮，甚至不作为或乱作为。这不仅导致了规章和其他规范性文件之间相互冲突和行政管理失控，降低了行政效能，而且不同程度地侵害了行政管理相对人的合法权益，为滋生和蔓延个体性或集团性腐败提供了土壤和条件。
(四)对抽象行政行为实施监察，是实现廉政建设和效能建设由治标向治本转化的需要。由于《行政监察法》和《行政监察法实施条例》对抽象行政行为的监察程序未作明确规定，使行政监察工作往往局限于对具体行政行为的监察。而因抽象行政行为产生的法定乱作为和不作为而引发具体行政行为的乱作为和不作为现象层出不穷，使监察机关常常顾此失彼，疲于奔命，充当了廉政建设和效能建设的“救火队”，尽管也取得了一定的工作成绩，但产生乱作为和不作为的土壤并未清除，治理腐败现象并未取得实质性的进展。因此，行政监察工作的监督理念和监督方式必须与时俱进，要依法将抽象行政行为纳入行政监察工作的业务范围，并通过对抽象行政行为运作过程和效果的整体控制，实现行政监察工作由治标向治本转化，推进从源头上预防和治理腐败。
二、当前抽象行政行为存在的缺陷及成因分析
厦门市自拥有立法权以来，政府通过行使抽象行政行为，为我市的改革开放、经济建设和社会发展提供了强有力的法制保障。但也应该清楚地看到，一些规章和其他规范性文件的制定隐含着部门和地方利益的痕迹，偏离了社会公平和正义的轨道，甚至成为一些部门谋取私利的依据。主要表现在以下几个方面：
(一)通过抽象行政行为谋取部门利益。采用部门牵头或部门主导行使抽象行政行为，是我市制定规章和其他规范性文件的惯用做法。这一做法，使一些部门能够借助行使抽象行政行为突出本部门利益，擅自扩大或者缩小上位法规定的管理事项范围、增加或者减少上位法规定的种类、提高或者降低上位法规定的幅度，实施乱收费、乱罚款或者该收的费用不收、该罚的款项不罚等。如福建省人大制定的法规明确规定，土地出让应收取土地出让金，有增容的还应收取增容费。市直某部门主导制定的相关规章却未提及收取增容费，致使该规章在执行中出现诸多问题，给国家造成巨大损失。
(二)为争地盘争执不休降低了行政效益。部门主导行使抽象行政行为还导致另外一种腐败现象。即每当一项新的规章或其他规范性文件准备出台，各部门为能够多争一分地盘，保持或者扩张本部门的职权，互不相让，或者各自以上级文件规定为由，争执不休，不仅使实际工作中急需的文件难以出台或无法及时出台，而且导致新出台的文件之间相互冲突、重复和管理失控，既干扰了执法，降低了行政效益，又破坏了国家法制和政令的统一。
(三)削减本部门义务损害当事人合法权益。一些部门领导借行使抽象行政行为，自行减少、取消本部门为行政管理相对人承担的法定义务，或者自行设定增加管理相对人义务的内容，或者自行设定降低或减少行政管理相对人合法权益的内容，使制定的规章和其他规范性文件丧失了公平性和正义性。如各执法部门对应给予行政管理相对人行政处罚的规范设置得十分具体明确，而对本部门、本单位及执法人员在执法过程中应承担的义务性、责任性规范，则尽量回避或者只作原则性规定，使行政不作为变相合法化，侵害了行政管理相对人的合法权益。
(四)以改革管理体制为名行部门保护。一些部门领导以改革管理体制的名义，在行使涉及市场经济活动的抽象行政行为时，违反上位法规定或者自行设定实行地区、部门封锁的内容，限制外地人员、产品进入，干预市场公平竞争，影响了社会主义市场经济的建立。如市直某部门在录用城市管理行政执法人员期间，制定了人员过渡实施方案。该方案规定，各区2003年12月18日前在编在岗的原城监人员有资格参加考试，考试成绩满60分者经考核后录用。其中，截至2004年4月30日，工龄满15年以上、20年以下的加3分；工龄满20年以上的加5分；各区现任城监大队正职领导的另加5分，副职领导的另加3分；录用后的城监人员办理公务员过渡手续。该文件的制定和实施，严重违反了上位法的有关规定，擅自降低公务员的录用标准，既规定了参加考核对象的分数为60分，又未对录用人员在学历、专业、年龄上加以限制，同时还附加了给予少数人员加分的特殊条件，严重背离了录用公务员应当遵循公开、平等、竞争、择优的原则，甚至为少数领导干部将素质不高的人员塞入公务员队伍提供了土壤和便利。
通过对上述问题的分析，我们认为，产生这种现象的直接原因虽是部门利益、地方利益所使然，但其深层次原因则与现行对抽象行政行为的管理制度存在的缺陷息息相关。
(一)抽象行政行为运作机制不科学。目前，政府制定规章和其他规范性文件的草案主要是由业务所涉及的政府部门起草，政府法制部门负责审查，并由草案部门或政府法制部门提请政府常务会议研究，或者由草案部门直接报请分管领导签批。从客观上看，部门受本行业业务经验和部门知识的局限，缺乏法律的体系观、整体观和大局观，在行使抽象行政行为时难免出现片面性和部门狭隘性问题。从主观上看，部门制定本行业的有关文件，必然自觉或不自觉地偏重于考虑和追求本部门利益、削减本部门义务，或者给本部门在执行中留有较大的自由裁量空间，便于灵活执行。加上政府有关部门在审议草案时，由于时间短、对报送草案的部门业务相对不熟等因素，对各部门提出的草案无法充分加以审议，这就难免使一些抽象行政行为带有浓厚的部门色彩。特别是对一次性适用的规范性文件，草案部门与相关业务部门通气后，不需经政府法制部门研究便报分管领导批准执行，这一类的抽象行政行为隐含部门色彩的问题更加严重。
(二)抽象行政行为的运作缺乏必要的民主、公开程序。目前，一部规章或其他规范性文件从规划到出台，缺乏严格的民主和公开程序规则。对规章而言，现行程序中或者没有明确规章草案应当向社会公开，或者虽有规定但对征求意见所采用的方式、范围等未进一步明确，以致于相关部门在将规章草案征求意见过程中随意性较大，往往只是征求相关职能部门的意见，较少听取行政管理相对人的意见。而对其他规范性文件而言，其制定过程所必备的民主和公开程序更加不规范。这就不可避免地使政府部门在行使抽象行政行为时存在闭门造车或暗箱操作现象，从而造成规章和其他规范性文件的制定丧失了公正性。
(三)忽视了专家学者的参与、论证。目前，各部门在行使抽象行政行为时，忽视了特定领域业务专家以及法律专家的作用，较少将起草的规章和其他规范性文件草案咨询业务专家和法律专家，或者邀请其参与起草制定工作，不仅造成制定的文件逻辑不严密、用语不简洁、条文不明确等问题，而且出现权责不一致、责罚不明确等现象，有的甚至违反上位法的规定，变相成为部门或少数领导谋取利益的工具。
(四)对抽象行政行为缺乏必要的监督。目前，《行政诉讼法》和《行政复议法》已明确排除了司法机关和行政复议机关作为抽象行政行为的监督主体。《立法法》虽然规定了省政府和地方人大有权改变或撤销下一级政府或本级政府制定的不适当的规章，但缺乏有效的程序规则和可操作性制度。《行政监察法》和《行政监察法实施条例》虽然也明确规定，监察机关对本级人民政府所属部门和下级人民政府作出的决定、命令、指示的内容同法律、法规、规章相抵触，或者超越法定职权或者违反法律、法规、规章规定程序的，应当予以纠正或者撤销。但监察机关对抽象行政行为的监督同样存在缺乏必要的程序规则和可操作性制度。特别是规章以下的抽象行政行为，上级政府和有权监督的监察机关均因缺少有效的程序规则和可操作性制度而使其处于监督的盲区。正是由于监督的薄弱，导致规章及其他规范性文件制定权被滥用。
三、建立抽象行政行为监察制度的设想
依法发挥监察机关的职能作用，加强对抽象行政行为运作过程和效果的整体控制，是从源头上预防和治理腐败，提高规章和其他规范性文件质量的重要途径。因此，针对上述问题，研究如何建立规章和其他规范性文件起草、审查、监察“三位一体”的制约监督机制，具有很高的社会价值。
(一)建立“开门立法”制度，主动置抽象行政行为为群众监督之下。“开门立法”，是立法充分吸纳民意的必由之路，也是政府部门借助行使抽象行政行为谋取私利的致命克星。因此，政府在制定规章和其他规范性文件时，应将所制定的文件草案通过媒体向社会各界公布，通过座谈会、讨论会、听证会等多种形式广泛听取各方面的意见。在条件成熟的情况下，还应建立网上社会公开评议制度，以最大限度地吸纳民意，防止因“暗箱操作”导致显失公正的规章和其他规范性文件出台，让民主的阳光驱散文件制定权被滥用的阴霾。
(二)推行“立法回避”制度，构建防范规章和其他规范性文件制定权被滥用的程序屏障。政府部门在行使抽象行政行为时，应当逐步推行“立法回避”制度，凡直接涉及某行政部门利益的，该行政部门原则上应当回避，而由相对超脱的政府法制部门或者委托有关方面专家、学者组织中介群体代为起草，在条件成熟的情况下，可建立规章和其他规范性文件有偿委托承办制度。当前，因财力、业务等方面所限，一些文件草案的起草，确需业务所涉及部门参与的，应当改变以往单纯由业务所涉及部门负责起草在先、政府法制部门审议在后的做法，通过成立专门的起草工作小组，由政府法制部门或委托专家负责起草，业务所涉及部门参与，监察部门负责监督，从而割断部门制定文件与部门利益挂钩，与部门责任脱钩的脐带，从程序上构建防范文件制定权被滥用的屏障。
(三)建立专家参与制度，构建防范规章和其他规范性文件制定权被滥用的实体屏障。制定规章和其他规范性文件是一项专业性、技术性很强的工作，业务专家和法律专家参与文件的制定具有特别重要的意义。因此，政府在行使抽象行政行为时，应将相应领域的业务专家和法律专家纳入起草工作小组中，建立专家参与起草制定规章和其他规范性文件的强制性程序，保障业务专家和法律专家能根据自身的专业特点，在参与文件起草中依法严格规范各行政主体的职责、权限，既防止部门制定文件与部门利益挂钩，又防止部门制定文件与部门责任脱钩的现象，确保各行政主体法定的权力与职责相一致，权力与义务相统一，从实体上构建防范文件制定权被滥用的屏障。
(四)加强抽象行政行为监察，确保规章和其他规范性文件制定权的正确运行。加强对抽象行政行为监察的具体措施，就是建立由政府法制部门牵头、专家和报送草案部门参与、监察部门监督的规章和其他规范性文件起草、审查、监察“三位一体”的制约监督机制。一是要依法建立对抽象行政行为监察的程序规则。行政监察法及其实施条例已明确规定，监察机关对本级人民政府所属部门和下级人民政府作出的决定、命令、指示的内容同法律、法规、规章相抵触，或者其发布超越法定职权或者违反法律、法规、规章规定程序的，应当予以纠正或者撤销。
因此，应根据上述法律法规的规定，修改我市制定规章和其他规范性文件的程序规则，明确规定监察机关对抽象行政行为的监察范围、方式、责任、权限。同时，还应建立政府各部门制定一次性适用的规范性文件的程序规则，明确各部门在将其报请分管领导批准前应先报监察机关审查。从程序上保障行政监察法及其实施条例赋予监察机关对抽象行政行为的监督职责落实到位。二是要加强对抽象行政行为运作过程和效果的监察。在程序上，监察机关应当依法对政府各部门制定规章和其他规范性文件，有否成立“三位一体”的起草工作组，有否推行“开门立法”和“立法回避”制度，文件草案有否向社会公开和召开座谈会、讨论会、听证会，制定一次性适用的规范性文件在报请分管领导批准前有否先报监察机关审查等进行监察。在实体上，监察机关要以贯彻落实《行政许可法》为契机，协助政府法制部门认真清理政府规章和其他规范性文件，对严重违反法律法规规定的，要予以修改或者废止。
同时，要加强对文件草案是否符合国家法律、法规，是否存在自行设定为本部门谋取利益等不当或违法规范，行政主体有否结合各自业务实际对本部门的义务性、责任性规范进行细化量化，有否采纳群众反映的合法、合理意见等进行监察，对设定的规范违反或不当的，要及时予以纠正或者撤销。三是对滥用规章和其他规范性文件制定权者要严肃追究纪律责任。要抓紧出台《厦门市行政机关工作人员行政过错责任追究办法》，对行政机关在制定规章和其他规范性文件过程中，违反法定程序的，或者设定事项超越法定职权的，或者内容违反法律、法规强制性规定的，或者违法设定行政许可、征收税费以及行政强制措施的，特别是借抽象行政行为谋取部门利益、削减部门义务、损害当事人合法权益等行为不予纠正或撤销的相关责任人，要严肃追究其行政过错责任。以保障规章和其他规范性文件制定权的正确运行，最大限度地维护行政管理相对人的合法权益。
厦门市纪委课题组
课题组组长：黄家列（厦门市纪委副书记、市监察局局长）
课题组成员：陈苏帆、王星旦、舒斯华、吕 宁
课题执笔人：吕 宁
